Montesquieu Instituut: van wetenschap naar samenleving

Lichamelijke integriteit en orgaandonaties: naar een grondrechtelijk piepsysteem?

Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht aan de Universiteit Maastricht.

Om maar met de deur in huis te vallen: het door de Tweede Kamer op het nippertje (75 voor-74 tegen) aanvaarde voorstel voor orgaan donaties, heeft wat mij betreft het principieel verkeerde uitgangspunt. Ik denk namelijk niet dat een overheid tot uitgangspunt van wetgeving moet maken dat individuen geacht worden hun lichamelijke integriteit opzij te zetten voor een hoger doel. Natuurlijk weet ik dat het voorstel allerlei waarborgen heeft ingebouwd, namelijk dat we allemaal een brief krijgen en dan bezwaar kunnen maken. En dat nabestaanden ook nog eens worden ingeschakeld, in het geval we niet hebben gereageerd.

Het gaat mij echter om het uitgangspunt dat de lichamelijke integriteit van ons zelf is en aan ieder individu toebehoort, waarbij het niet past dat de wetgever op die integriteit een inbreuk wil opleggen, tenzij we aangeven daar niet van gediend te zijn. Dan worden de vrijheidsrechten een piepsysteem: inbreuken maken mag, tenzij we hebben aangegeven dat niet te willen.

Foute omkering

Dat is voor de omgang met individuele vrijheidsrechten een foute omkering. Er staat ook niet voor niets in de grondwet in artikel 11, dat een ieder recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Er staat weliswaar dat er beperkingen mogen worden aangelegd (bij of krachtens de wet), maar helder is dat er eerst het recht en de vrijheid is en dan pas de beperkingen. Dus niet andersom.

Kortom, het principe dat ten grondslag ligt aan dit voordstel is niet in orde. Ook art. 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) laat zien dat we kunnen betwijfelen of het voorstel verenigbaar is met onze vrijheidsrechten. Dat artikel stelt ook het recht voorop, met inderdaad de mogelijkheden tot beperking: wanneer dit nodig is voor de democratische samenleving en wanneer het nodig is ter bescherming van de gezondheid of rechten en vrijheden van anderen.

Ik heb hier twee opmerkingen over. Ten eerste: de eis van noodzakelijkheid omvat ook een eis van evenredigheid. Alom wordt erkend dat dit voorstel niet tot substantieel meer orgaandonaties zal leiden. Een van de belangrijkste oorzaken van te weinig donaties is dat er weinig ongelukken gebeuren met ook nog eens weinig dodelijk slachtoffers. Dit voorstel verandert daar niets aan. Is het voorstel nu echt noodzakelijk?

Ten tweede: is een uitgangspunt van “ja, tenzij” wel verenigbaar met bovengenoemde doelcriteria? Dat hangt ervan af of een rechter meer hecht aan de mogelijkheid om bezwaar te maken: zo ja, dan is er geen sprake van inbreuk meer. Als een rechter toch van oordeel is dat de wet niet effectief voor meer donaties zal zorgen en bovendien gesteund is op het verkeerde uitgangspunt (namelijk: “ja, tenzij”), zal dit opleveren dat deze wet niet noodzakelijk wordt geacht om het recht op onschendbaarheid van het menselijk lichaam te beschermen.

Kleine meerderheid

Hoe erg is het dat dit voorstel met zo’n kleine meerderheid van stemmen is aanvaard, mede doordat het 150e lid door omstandigheden niet op tijd aanwezig was? Wel, zo werkt de democratie. Voor een voorstel van dit belang voor de grondrechten en de omgang daarmee, is de krapst mogelijke meerderheid wel een enge, zij het voldoende, basis.

Voor de goede orde: ik ben geenszins tegen het doneren van organen en ben zelf ook donor. Ik houd er alleen niet van dat de wetgever die keuze voor mij maakt en mij alleen toestaat om bezwaar te maken. Daarvoor hecht ik toch te zeer aan mijn eigen autonomie en zelfbeschikking. Dat laatste hoort ook bij dit soort wetgeving voorop te staan.


Deze bijdrage verscheen in de Hofvijver van 26 september 2016.