Montesquieu Instituut: van wetenschap naar samenleving

Referenda, democratie, grondrechten en rechters

Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht aan de Universiteit Maastricht.

Kan de uitslag van een referendum door een rechter ongedaan worden gemaakt? Of anders gezegd: prevaleert de uitslag van een referendum als democratische uiting boven grondrechten, rechtsstaat en beoordeling door een rechter? Zoals altijd hangt het ervan af. Ten eerste is het de vraag hoe de referendumbevoegdheid naar nationaal recht is ingebed, ten tweede of ten aanzien van de uitkomst van een referendum de rechter bevoegd is (verklaard) de uitkomst te toetsen aan de grondwet, dan wel aan andere (internationale of nationale) normen. Er zijn ook normatieve vragen, namelijk of met een referendum de kans bestaat dat grondrechten worden geschaad en of het daarom niet goed is om ook een referendum te onderwerpen aan rechterlijke toetsing.

Is in dat verband een referendum wel een goede, democratische manier om fundamentele zaken te beslechten en optimale besluiten te nemen, die in overeenstemming zijn met andere fundamentele normen van een democratische rechtsstaat? Is daartoe het representatieve stelsel niet beter?

1.

Vrije verkeer EU

Begin 2014 sprak de Zwitserse bevolking zich in een referendum uit tegen het vrije verkeer met de EU en voor quota aan aantallen immigranten. Ook droeg zij de wetgever op binnen drie jaren de desbetreffende verdragen met de EU te heronderhandelen. De opkomst was 55,8 procent; voor het referendum (dus tegen het vrije verkeer) stemde 50,3 procent en 49,7 procent was tegen. Van de kantons was ook een meerderheid voor, namelijk 14,5 procent, en tegen was 8,5 procent. Opvallend was dat het westelijke (Franssprekende) deel tegen was en het Duits- en Italiaanssprekende deel voor; ander onderscheid valt op tussen stedelijke gemeenschappen die tegen waren en de ‘plattelands’-gemeenschappen (voor).

Met andere woorden: die delen van Zwitserland met veel EU-immigranten stemden tegen (het beperken van de immigratie) en de delen met relatief weinig EU-immigranten stemden voor. Een referendum met als uitkomst zoiets als ‘not in your backyard’. Verder valt op dat 28 procent van de totale kiesgerechtigde bevolking vóór het referendum stemde. Ook stemden die delen waar weinig immigratie was in meerderheid voor en stemden de delen met veel immigratie tegen.

2.

Minarettenreferendum

Eind 2009 vond in Zwitserland het bekende minarettenreferendum plaats, waarbij de meerderheid zich uitsprak voor een verbod op de bouw van minaretten. Dat referendum kon, zoals de regel is ten aanzien van nationale referenda, niet door een rechter worden getoetst en kon alleen door het parlement worden tegengehouden als er sprake was van strijd met internationaal rechtelijk ius cogens (dwingend recht). Welnu, dat was en is niet het geval met het minarettenverbod, noch met de immigratiequota. Er kan strijd zijn met internationaal recht zoals neergelegd in internationale verdragen (rechten van de mens (zoals het EVRM), verdragen tussen Zwitserland en de EU), maar die overstijgen naar Zwitsers constitutioneel recht niet de uitslag van een referendum. Dat is met andere woorden een zware stem voor de volkswil, ook als daarmee internationale afspraken worden geschonden.

Ten aanzien van het minarettenverbod is de enige verdere uitkomst dat een zaak wordt voorgelegd aan het EHRM dat zich vervolgens uitspreekt over de vraag of er sprake is van strijd met art. 9 EVRM, zodat daarna Zwitserland gehouden is dat oordeel te implementeren en desnoods de wetgeving aan te passen. Dat kan pas nadat het EHRM heeft gesproken, waarbij het niet mogelijk is om a priori een referendum tegen te houden of een uitkomst niet te implementeren als de wetgever die uitkomst niet conform het EVERM acht.

Wat het EHRM vindt van het minarettenverbod weten we nog niet zeker; er is al wel een klacht ingediend maar die werd niet-ontvankelijk verklaard omdat de klagende partij nog niet geacht werd een slachtoffer te zijn. Zij beklaagde zich over het minarettenverbod zonder dat er sprake was van een implementatie of toepassing daarvan in een concreet geval (EHRM 28 juni 2011, section II, 66274/09, Ligue des musulmans de Suisse et autres contre la Suisse). Als het daarvan ooit komt, en er in een concreet geval sprake zal zijn van een minarettenbouwverbod, kan de zaak worden voorgelegd aan de Zwitserse rechter en daarna aan het EHRM. Ultimo kan de rechter dus toezien op de vraag of een referendumuitslag leidt tot toepassingen die in strijd zijn met het EVRM.

3.

Referendum Texas

Eveneens in februari 2014 beoordeelde een rechter in Texas de ban op homoseksuele huwelijken in die staat als in strijd zijnde met de federale grondwet, ondanks het verweer dat die ban gebaseerd was op een in Texas gehouden referendum. Federaal recht prevaleert boven het recht van de staten, ook als dat per referendum is vastgesteld. Voorbeelden daarvan zijn ook elders in de VS te vinden. Zo hadden rechters in Californië tien jaren geleden een referendum (proposition 187) dat beoogde illegalen de toegang tot sociale voorzieningen, gezondheidszorg en onderwijs te ontzeggen al geschorst; en droeg de rechterlijke macht er toe bij dat proposition 22 (tegen same sex marriage) ongrondwettig werd verklaard. Daarmee was de strijd niet voorbij; door middel van proposition 8 werd dat oordeel van de rechter overruled, en daarna werd proposition 8 eveneens door de rechter in strijd geacht met de federale grondwet. Het hoger beroep daartegen werd verworpen evenals een daar weer tegen ingesteld beroep bij het Supreme Court. Zo werden tweemaal referenda door de rechter buiten werking gesteld.

4.

Democratie

Referenda en (directe) democratie zijn uiteraard met elkaar verbonden; democratie en recht zijn dat evenzeer. Daarom is het goed dat rechters en parlement er op kunnen toezien of referenda zich bewegen binnen de grondwet en binnen grondrechtelijke grenzen. Ook referenda passen binnen het constitutionele model van beperkingen van overheidsmacht en grenzen aan democratisch genomen besluiten.

Ten aanzien van het vrij verkeer van personen referendum wringt de uitkomst, omdat iets meer dan een kwart van de bevolking deze ingrijpende maatregelen oplegt. Dat gebeurt uiteraard in een democratie wel vaker, want anders zouden we hele populaire regeringen hebben. Maar het bezwaar is dat dat gebeurt zonder dat die ingrijpende maatregel is ingebed in eerdere (positieve) Zwitserse referenda over de samenwerking met de EU, respectievelijk is geïntegreerd in het economische en buitenlandse beleid, waarbij een afweging tussen zoet en zuur kan plaatsvinden.

Zowel in de EU als in een nationale staat kunnen we niet alleen maar de krenten eten en de pap laten staan. Referenda zijn dan ook geen goed instrument van beleid. Zonder tegenwicht, zonder begrenzing, kunnen ze andere democratische en rechtsstatelijke waarden schaden. Het is goed dat er daarom in de VS rechterlijke controle is op de uitkomst van (ongrondwettige) referenda. Het referendum als instrument voor of tegen de EU zoals Cameron dat heeft voorgesteld om in 2015 te gaan houden, is dan ook veel te absoluut en bot. Daar zouden kiezers zich eigenlijk ook niet voor moeten laten lenen.

En het aanstaande Schotse referendum in september dan over onafhankelijkheid van Schotland? Idem. Het is trouwens ook geen sterke kaart om als voorstanders wel voor onafhankelijkheid te pleiten en tevens deel te willen blijven uitmaken van het Britse pond.

5.

Soevereiniteit

Is een rechterlijke controle van referenda ondemocratisch? Nee, juist niet, want het is bedoeld om de basiswaarden van een democratie, waaronder ook aandacht voor de positie van minderheden valt, te beschermen. Is daarmee niet de soevereiniteit van een land of volk in het geding? Nee, omdat er voor de beperkingen allerlei goede redenen zijn en bovendien is soevereiniteit van een volk of staat niet absoluut en onbeperkt. Dat is maar goed ook, want met onbeperkte rechten van volkeren en machthebbers hebben we geen goede ervaringen.

De retoriek van soevereiniteit en de gedachte dat staten absoluut soeverein zijn en volledig hun lot in eigen handen kunnen nemen door een referendum te organiseren en uitspraken te doen over immigratie, minaretten, en de EU, zijn achterhaald. We leven in een netwerk van internationale afspraken, van een internationale en nationale rechtsorde, en tal van wederzijdse afhankelijkheden. Dan kunnen we wel net doen of we als volkeren soeverein met referenda nog van alles en nog wat kunnen beslissen, maar hoe reëel is dat? Staten hebben geen onbeperkte soevereiniteit, en dat geldt ook voor het perspectief van de volkssoevereiniteit.

Deze bijdrage verscheen in 'De Hofvijver' nr. 43, d.d. 30 juni 2014.