NSC, Omtzigt en het constitutionele hof

In zijn recente Binnenhoflezing 2023 hamert Omtzigt onder het perspectief bestuurlijke vernieuwing op de noodzaak van een constitutioneel hof.

Redenen: de (uitbreiding van) bescherming van burgers tegen ongrondwettige wetgeving, en tevens dat rechters die toetsing niet aankunnen omdat die toetsing echt specialistische kennis vergt.

Laten we een en anders eens nader beschouwen. Inderdaad is er veel voor te zeggen om toetsing van wetten aan de Grondwet mogelijk te maken. Dat past goed in de pleidooien voor beschermingen tegen wetgevende strengheid of overreach, en zorgen over een al te indringerige of opdringerige overheid.

Het tweede argument van Omtzigt om die toetsing toe te kennen aan een nieuwe instantie, namelijk een constitutioneel hof, overtuigt echter geheel niet. Eigenlijk is dat argument een miskenning van wat rechters al doen: moeilijke vragen beantwoorden, lastige juridische puzzels ontrafelen, belangen afwegen. Bovendien is het ook nu al de taak van rechters om de Grondwet te interpreteren, namelijk in al die gevallen dat het niet gaat om toetsing van een wet.

Het pleidooi voor een constitutioneel hof miskent dat in landen met zo’n hof die instantie ook (naast toetsing van wetten aan de Grondwet) tal van andere constitutionele conflicten beslecht, zoals bijvoorbeeld de vraag of ontbinding van het parlement grondwettig is, of presidenten en vertegenwoordigers rechtmatig zijn verkozen, of politieke partijen mogen worden verboden, of de scheiding van machten correct wordt gehandhaafd. Maar dat soort plannen liggen in Nederland niet echt voor: hier gaat het louter om toetsing aan grondrechten.

En wat wil het geval? Rechters toetsen dienaangaande al decennia wetten aan dergelijke rechten namelijk via de band van het EVRM en iets recenter aan het EU-recht met onder meer het EU-Handvest.

Het voorstel van Omtzigt voor een constitutioneel hof is daarmee het creëren van een onnodige complexiteit. Wat staat er namelijk te doen straks?

Een burger beroept zich op zijn vrijheid van meningsuiting of privacy. Hij/zij beroept zich daarbij op het EHRM, het EU-recht en de grondwettelijke grondrechten. Straks moet de rechter de vraag naar de verenigbaarheid met de Grondwet voorleggen aan het constitutionele hof, moet/mag vragen over interpretatie van het EU-recht voorleggen aan het EU Hof van Justitie, en mag de zaak zelf afdoen voor wat betreft het EVRM. Ingewikkeld, niet erg burger-vriendelijk, en bovendien kostbaar.

Dan zou een rechter kunnen denken: ik doe de zaak af via het EVRM (zoals dat nu ook gebeurt). Dan komt echter de vraag op wat de meerwaarde van de grondwetstoetsing dan is. Tenzij bij het opzetten van het constitutionele hof de rechter verplicht wordt eerst de grondwettigheidsvraag te behandelen (inclusief voorleggen aan het constitutionele hof). Ook als dat mogelijk minder hout snijdt en de rechter de zaak eenvoudig had kunnen afdoen via EVRM dan wel EU-recht.

Kortom, niet doen en al helemaal niet als beoogd wordt de rechtsbescherming te vergroten.

En dan heb ik het laatste argument nog niet eens genoemd: het is wel wat erg denigrerend om de rechter een rol, die deze nu al ten aanzien van het EVRM en EU-recht vervult, niet toe te kennen omdat het zou gaan om specialistische kennis. Dat geldt toch ook voor het burgerlijke recht of het straf(proces)recht of om gespecialiseerde zaken over mededinging of intellectuele eigendom, of ingewikkelde milieuvraagstukken. De rechter heeft in het verleden genuanceerd en gedetailleerd grondrechtelijke doctrines ontwikkeld; de rechterlijke macht heeft laten zien te kunnen (en ook te moeten) omgaan met ‘grote’ kwesties, zoals Urgenda en stikstof.

Los van de merites van het voorstel van Omtzigt: constitutionele toetsing is niet bepaald de remedie om “bestuurlijke” vernieuwing te realiseren. De rechter zit daarbij op de achtergrond als controlerende instantie. En als het voorstel dat wordt gedaan de structuur van toetsing zo compliceert als de consequentie is van het voorstel Omtzigt, is het wel een vernieuwing maar geen verbetering.

Nieuwe instituties zijn lang niet altijd het antwoord op vragen om verbetering.

In ander verband heb ik al eens voorgesteld om, zo lang toetsing van wetten aan de Grondwet nog niet mogelijk is (omdat dat wijziging van de Grondwet vereist), als parlement/Tweede Kamer de rechterlijke macht op te roepen in uitspraken te laten zien wanneer een rechter een grondwettelijke strijdigheid constateert. de Tweede Kamer zou daartoe bijvoorbeeld een grondrechtencommissie in het leven kunnen roepen. Met als sequeel dat het parlement zo’n oproep dan serieus neemt en wetgeving entameert om die strijdigheid uit te bannen. Het Britse model. Voorbeeld van dialoog tussen staatsmachten die elkaar serieus nemen en een manier om snel te experimenteren met beoordeling van grondwettigheid van wetten. Kunnen we allemaal zien dat de rechterlijke macht dat prima kan.

Kortom, constitutionele toetsing ja, een constitutioneel hof nee, want we hebben een rechterlijke macht die capabel is om relevante kwesties in dat verband op te lossen en dat te doen in zaken met hoger beroep zodat er meerdere ogen naar kijken. En niet alleen een instantie.

Prof. Mr. Aalt Willem Heringa is emeritus hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht aan de Universiteit van Maastricht.