Constitutionele toetsing: het waarom (niet)

Om een zó fundamentele transformatie van ons staatsrechtelijk bestel te overwegen, is het belangrijk rekenschap te gegeven van de historische context en de tijdsgeest waarbinnen constitutionele toetsing als institutionele innovatie in Europa gestalte krijgt.

Die ontwikkeling is onlosmakelijk verbonden met het trauma van de Tweede Wereldoorlog en het – vaak verkeerd begrepen – democratische debacle in de Weimarrepubliek. Vanaf dat moment vindt er binnen het staatsrechtelijk denken een paradigmaverschuiving plaats: een politiek-constitutionele opvatting waarin de wetgever op basis van zijn democratische legitimiteit het laatste woord (en dus het vertrouwen) krijgt in het formuleren van wetten en het waarborgen van de grondwet wordt vervangen door een juridisch-constitutionele opvatting waarin rechters worden verheven tot ultieme scheidsrechter over de grondwettelijkheid (en daarmee de inhoud) van wetten. Deze paradigmaverschuiving krijgt gestalte door het naoorlogse wantrouwen in de (massa)democratie, door de voortgaande maar gedepolitiseerde Europese integratie (integration through law), en – vooral na de Koude Oorlog – door de verspreiding van het liberaal-democratisch mensenrechten-model naar gebieden met een lage ‘democratische geletterdheid’ ­– fragile democracies, zoals Samuel Issacharoff ze noemt, in de Europese context gemodelleerd naar de richtlijnen van de Venetië Commissie (democracy through law).⁵

Het gevolg van deze paradigmaverschuiving is allereerst ­– zoals de ‘through law’-terminologie reeds weerspiegelt⁶ ­– dat er in de naoorlogse periode een fundamentele kentering plaatsvindt in het denken over de verhouding tussen recht en politiek. Het behelst, in de woorden van Judith Shklar, dat ‘politiek niet alleen gezien wordt als iets dat los staat van het recht, maar ook als inferieur aan het recht.’⁷ Een tweede gevolg van de herijking van de democratie en de veranderde verhouding tussen recht en politiek is een vergaande inter-institutionele machtsverplaatsing. In het juridisch-constitutionalisme krijgt én neemt de rechterlijke macht (door middel van de grondwetstoets) een dominante rol.

Ingegeven door het naoorlogse wantrouwen in de democratie is de meest radicale machtsverplaatsing binnen de liberaal democratische orde vrijwel overal stilzwijgend geaccepteerd. De dominantie positie van de rechter is gebaseerd op de bewakende functie die ze bekleedt ten aanzien van de grondwet (met name de mensenrechten) en haar controlerende functie ten aanzien van de wetgever.

Echter, met de bescherming van de grondwet als rechtvaardiging, stelt de rechter niet alleen perken aan de machtsgrenzen van de wetgever maar krijgt ze onverhoopt tevens een carte blanche in het bepalen van haar eigen machtsgrenzen. Hierdoor ontwikkelt zich steeds meer grensverleggende jurisprudentie. Zoals Alec Stone Sweet beschrijft, doordat de algemene en abstracte formulering van grondwettelijke rechtsbeginselen brede interpretatieruimte biedt in het toetsen van wetten en het uitleggen van de grondwet, zien we in landen met sterke constitutionele toetsing dat de rechter in toenemende mate een politieke functie bekleedt en fungeert als wetgever én grondwetgever.⁸

Er vindt, in de woorden van Ran Hirschl, een verschuiving plaats van democratie naar ‘juristocratie’.⁹ Bij de eerste staat de verbinding tussen burger en politieke besluitvorming centraal, bij de tweede de rechterlijke controle daarop. Anders gezegd: het eerste veronderstelt vertrouwen in burger en politiek, het tweede is ­– geheel in lijn met de naoorlogse tijdsgeest ­– gestoeld op wantrouwen. Dat dit sentiment als bouwsteen van de democratische rechtsorde dient, is natuurlijk problematisch. Een democratie bestaat en functioneert bij de gratie van vertrouwen in politiek en (mede)burgers. Vanuit dat oogpunt is het met de grondwetstoets geïnstitutionaliseerde wantrouwen vooral een zwaktebod.

Het in deze tijd gangbare argument ten faveure van constitutionele toetsing is tweeledig: constitutionele toetsing draagt bij aan het weerbaar maken van de democratie en het waarborgen van mensenrechten. Beide claims zijn exemplarisch voor de naoorlogse (zelf)overschatting van het recht en de rechterlijke macht. Allereerst blijkt de rechtsbescherming in liberale democratieën zonder constitutionele toetsing niet substantieel slechter te zijn dan in landen met rechterlijke controle. Kijk naar Nederland: de Staatscommissie geeft in haar rapport reeds aan dat Nederland van Freedom House de hoogste scores krijgt op de bescherming van burgerrechten en politieke rechten;¹⁰ ook bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg is Nederland geen vaste klant.

Naast dit ‘succes’ in politieke rechtsbescherming is een volgende kritiek dat rechtsbescherming door rechters op basis van een mensenrechtentoets (het afwegen of ‘balanceren’ van conflicterende rechten en belangen) ook ideologisch-instrumentele beoordelingsgronden kent. Het ideaalbeeld van prepolitieke (non-ideologische) mensenrechten blijkt in de realiteit een stuk weerbarstiger. Neem als voorbeeld de rechtsafwegingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) ­– bijvoorbeeld de Viking en Laval arresten waarin neoliberale marktprincipes boven het stakingsrecht en het recht op collectieve actie werden geplaatst.

Dit, zo stelt Ran Hirschl, is geen uitzondering maar eerder de norm; waar op basis van constitutionele toetsing de beslissingsmacht van politieke arena’s naar gerechtshoven wordt verplaatst ­– hoven met rechters die binnen de meritocratische samenleving tot de dominante klasse behoren – draagt rechtspraak bij aan het stabiliseren van de ideologische hegemonie en de sociale en politieke status quo.¹¹ Het weerspiegelt, om met Marx te spreken, het inherent ‘bourgeois’ karakter van het mensenrechtenregime.¹² Eén ding is zeker: ‘rights alone do not make a good society.’¹³

Dit sluit aan bij een kritiek op de claim dat constitutionele toetsing de democratische rechtsstaat weerbaar(der) maakt. Op veel plekken met sterke toetsing zien we nu juist een tegenovergestelde ontwikkeling.¹⁴ Terwijl het juridisch-constitutionalisme in theorie de scheiding en hiërarchische verhouding tussen recht en politiek voorstaat, ontstaat er dankzij de grondwetstoets in de praktijk een vermenging.

De tendens, vooral in landen met sterke en gecentraliseerde constitutionele toetsing, is namelijk tweeledig: behalve dat er sprake is van de ‘juridificering van de politiek’, ontwikkelt zich ook een vergaande ‘politisering van de rechtspraak’. Die laatste ontwikkelingen is in het licht van de eerder beschreven machtsverplaatsing en rechterlijke machtsuitbreiding niet verrassend, want daar waar de macht is, is ook de politiek. Emblematisch voor de verschuiving van de locus van de politiek van democratische instituties naar de rechterlijke macht zijn de hoogoplopende politiek-ideologische conflicten binnen en tussen gerechtshoven ­– bijvoorbeeld binnen het Poolse Constitutioneel Tribunaal en met het HvJ-EU.¹⁵

De politisering van de rechtspraak is vooral vanuit rechtsstatelijk perspectief schadelijk. Politisering ondermijnt de legitimiteit van de rechterlijke macht an sich omdat deze gestoeld is op de premisse van onafhankelijkheid. Het publieke vertrouwen in de rechter neemt af wanneer de rechter zich openlijk in de politieke strijd mengt. Gebrekkig publiek vertrouwen vormt uiteindelijk een bedreiging voor de bestendigheid van de rechtsstaat als geheel. Zo kan constitutionele toetsing dus ook een verzwakking betekenen voor de constitutionele democratie.

De weerbare democratie-doctrine wordt in landen met een grondwetstoets gebouwd rondom het idee van ‘constitutionele identiteit’, een ‘expliciete dan wel impliciete (en daardoor makkelijk uit te breiden) kern van constitutionele waarden die door de rechtsmacht wordt beschermd tegen verandering’.¹⁶ Kijken we naar de identiteit van de Nederlandse Grondwet, dan zouden we behalve de onlangs toegevoegde algemene bepaling (‘Artikel nul’)¹⁷ en de grondrechten ook juist de machtenscheiding en de grondwettelijk georganiseerde beperking van de rechterlijke macht tot die identiteit dienen te rekenen.

De machtenscheiding heeft zich, zoals Leonard Besselink formuleert in zijn analyse van de Urgenda-uitspraak, ‘als onderscheidend wezenselement van de Nederlandse constitutie ontwikkeld’.¹⁸ De ‘tradi­tie van niet­toetsing’, zoals de Hoge Raad dit heeft genoemd, onderscheidt de Nederlandse constitutie van andere continentaal Europese constitutio­nele ordes.’¹⁹ Met de Urgenda-uitspraak lijkt ‘de eerder betoonde terughoudend­heid van de Nederlandse rechter op dergelijke aan parlement en bestuur overgelaten terreinen, die onderdeel was van de Nederlandse constitutio­nele identiteit, iets van het verleden aan het worden.’²⁰ Met de invoering van een grondwetstoets zou dat ‘wezenselement’ van de Nederlandse constitutionele identiteit verder verloren gaan.

De recente ontwikkelingen omtrent de grondwetstoets worden ingegeven door een van de grootste politiek-bestuurlijke en rechterlijke fiasco’s uit de Nederlandse geschiedenis. Het toeslagendossier is een schandvlek voor elke Nederlander, en al helemaal voor de betrokken politici, bestuurders en rechters. De oplossing die hiervoor wordt aangedragen lijkt echter niet alleen disproportioneel (grosso modo is de rechtsbescherming in Nederland van goede kwaliteit), maar heeft ook potentieel eroderende consequenties voor de fundamenten van de democratische rechtsorde (gepolitiseerde rechtsmacht en gedepolitiseerde burgers).²¹ Natuurlijk zit de duivel ook hier in de details. De vormgeving van de constitutionele toets en de toetsingsgronden bepalen uiteindelijk de mate waarin de hier geschetste problemen zich voordoen.

Sterke en gecentraliseerde grondwetstoetsing door een Constitutioneel Hof zoals voorgestaan in de Motie-Simons en het rapport van de Staatscommissie parlementair stelsel zou bepaalde consequenties versterken die een gespreide en ‘zwakke’ grondwetstoets, zoals voorgesteld door de auteurs van het ‘rechtsvergelijkend onderzoek constitutionele toetsing’, juist zouden verzachten. Ongeacht het vormgevingsvraagstuk blijven de negatieve gevolgen van, en daarmee de bezwaren tegen, constitutionele toetsing reëel. Met de huidige voorstellen lijken we echter steeds aan de belangrijkste discussie voorbij te gaan: waarom is een fundamentele wijziging van de basisbeginselen en identiteit van onze democratische rechtsorde noodzakelijk? Die principiële discussie over de grondwetstoets zou eerst gevoerd moeten worden, om pas daarna de pragmatische afwegingen van het ‘wat’ en ‘hoe’ te maken.

Ursus Eijkelenberg is promovendus rechtssociologie aan de Universiteit van Manchester

[1] Zie bijvoorbeeld Ingrid Leijten, ‘Constitutional Review in Sight?’, Verfassungsblog, 25-10-2021 (https://verfassungsblog.de/constitutional-review-in-sight/).

[2] Voor de motie-Simons, zie: (https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/moties/detail?id=2021Z18943&did=2021D40623); voor het rapport van de Staatscommissie, zie: (https://www.denederlandsegrondwet.nl/id/vkb8nqem2auu/staatscommissie_parlementair_stelsel).

[3] Voor het rechtsvergelijkend onderzoek constitutionele toetsing, zie: (https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2021/03/01/rechtsvergelijkend-onderzoek-constitutionele-toetsing).

[4] Omdat de discussies en aanbevelingen omtrent de vormgeving van constitutionele toetsing uiteenlopen, richt dit stuk zich op een kritiek van constitutionele toetsing in algemene zin. Aangezien de meest recente motie-Simons en de Staatscommissie over een gecentraliseerde constitutioneel hof spreken, wordt op sommige plekken expliciet naar het Europees model van gecentraliseerde toetsing verwezen.

[5] Samuel Issacharoff, Fragile Democracies: Contested Power in the Era of Constitutional Courts, Cambridge University Press, 2015.

[6] Zie hoe het recht steeds als middel tot verschillende doelen wordt gepresenteerd. Door het constante karakter houdt het op een middel te zijn en wordt het een doel op zich.

[7] Judith Shklar, Legalism: Law, Morals and Political Trials, Harvard University Press 1964, p. 111.

[8] Alec Stone Sweet, ‘Constitutionalism, Rights and Judicial Power’, Faculty Scholarship Series 2008, paper 77, p. 238.

[9] Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press 2004.

[10] ‘Lage drempels, hoge dijken: Democratie en rechtsstaat in balans’, Eindrapport van de Staatcommissie parlementair stelsel, 2018, p. 77.

[11] Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press 2004.

[12] Karl Marx, ‘On the Jewish Question’ (zie: https://www.marxists.org/archive/marx/works/1844/jewish-question/)

[13] David Abraham, ‘Are Rights the Right Thing?’, 25 Conn. L. Rev. 1993, p. 965. Hierin wordt de klasse-component van een mensenrehtenregime en -toets verder benadrukt: ‘Negative liberty, which our legal regime and our rights talk are about, is good if you have cash. Courts can do little to turn the negative into the positive. That is the task of mass politics.’

[14] Sterke toetsing houdt in dat de rechter het laatste woord heeft en een dwingende uitspraak doet ten aanzien van de wetgever. Zwakke toetsing houdt in dat de rechter een niet-bindende uitspraak doet waaraan de wetgever zelf conclusies verbindt. Zie bijvoorbeeld Richard Bellamy, ‘The republican core of the case for judicial review: A reply to Tom Hickey. Why political constitutionalism requires equality of power and weak review’, International Journal of Constitutional Law, 2019 Vol. 17(1), p. 317-328.

[15] Karen J. Alter, The European Court’s Political Power: Selected Essays, Oxford University Press 2009

[16] Michael Wilkinson, Authoritarian Liberalism and the Transformation of Modern Europe, Oxford University Press 2021, p. 109.

[17] De waarde en positie van deze recente grondwetstoevoeging (‘De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat.’) zal drastische veranderen wanneer deze met de invoering van constitutionele toetsing als toetsingsgrond voor rechters kan dienen. Zie ook Maarten Stremler, ‘De voorgestelde algemene bepaling als fundamentele constitutionele norm’, TvCR 2018 9(3), p. 204-220. In Duitsland bieden Artikel 1 en 20 Grondwet een soortgelijk verstrekkend toetsingsinstrument aan het Constitutionele Hof, welke als grondslag voor een breed scala aan uitspraken dient, onder andere het verbieden van politieke partijen.

[18] Leonard Besselink, ‘Machtenscheiding in de Urgenda-zaak’, TvCR 2020 (11) 2, p. 130.

[19] Ibid., p. 131.

[20] Ibid, p. 131.

[21] Voor een korte uiteenzetting over de depolitisering van de burger – hetgeen hier onbesproken blijft – en het idee van 'burgerlijke weerbaarheid' (civic militancy) in plaats van rechterlijke weerbaarheid, zie: Ursus Eijkelenberg, 'Black Belt Constitutionalism: Considering “Street fighting” as a Constitutional Essential', International Journal of Constitutional Law Blog, 20 oktober 2018 (http://www.iconnectblog.com/2018/10/black-belt-constitutionalism-considering-street-fighting-as-a-constitutional-essential).